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界权成本、洛克世界与法律经济学的视角转换
文/凌斌
      【摘要】将界权成本纳入法律经济学的视域,需要在法律经济学中添加“零界权成本假设”。零界权成本假设要求自觉选择和转换法律经济学的研究视角,从法律界权而不是市场交易出发,同时考量交易成本和界权成本,系统研究法律的经济效率。为此,需要引入“霍布斯条件”,重新确立经济世界的初始位置,提出更为完整的理论框架。通过不同社会福利函数的构造和比较,可以从理论上揭示科斯定理及其推论的理论偏差,并且修正和重构法律经济学的界权原则。在批判科斯定理的同时,重新强调从实际出发和关注比较制度成本的科斯方法,有助于法律经济学的理论发展。

   【关键词】法律经济学;科斯定理;界权成本;霍布斯条件;洛克函数

   苟可以强国,不法其故;苟可以利民,不循其礼。[1]

  

   一、零界权成本假设:法律经济学的视角转换

   笔者在“界权成本问题”一文中表明,在关注市场运行的交易成本的同时,还必须认真对待法律运行的界权成本。无论是新制度经济学将“界权”成本等同于交易成本,还是法律经济学无视或者忽视界权“成本”,都无助于甚至有碍于对法律界权经济影响的深入理解,最终难以正确把握制度选择的总体效率。只有将法律作为一种不同于市场体制的权利界定机制,从而剖析法律运行具有的独特的机会成本,才能有助于我们改变以往关于法律与市场关系的成见,更好地作出政策分析,更好地理解和改革现有体制。[2]

   现代社会的“真实世界”,必然是一个法律与市场同时存在、交易成本与界权成本相生相伴的世界。“真实世界”没有“免费午餐”,法律的世界当然也没有。既然法律时常在“市场失灵”或者“交易成本过高”时成为市场的替代机制,那么毫无疑问,界权成本断不能加以忽略。“真实世界”没有“历史终结”,法律的世界同样没有。社会环境的改变和市场经济的发展,不断产生出前所未遇的利益冲突,从而产生出前所未有的界权要求。用科斯的术语来说,法律对权利(资源)的“初始安排”和“重新安排”都从未停止。无论是作为市场替代还是作为市场前提,界权成本都不能被作为一种沉没成本而在科斯框架中加以忽略,正如科斯当年强调的,市场交易成本不能被作为沉没成本被经济学加以忽略一样。[3]

   那么,要将“界权成本”纳入科斯框架,就必须在“零交易成本假设”之外,添加“零界权成本假设”。这也就是科斯当年为经济学研究引入“交易成本”概念的方式。科斯提出交易成本的方式,是首先从生产阶段中区分出交易阶段,从而将市场交易作为一个独立范畴纳入经济过程的考量范围,增添“零交易成本假设”。[4]同样道理,改造科斯定理和引入界权成本的方法,是在市场交易之外,明确将法律界权划分为一个不同的经济阶段,进而在经济过程中增添“零界权成本假设”。正如科斯为新古典经济学添加了“零交易成本假设”而开创了新制度经济学,法律经济学也应当为新制度经济学增添一个“零界权成本假设”。

   这样,一个完整的经济过程,就包含了界权、交易和生产三个阶段。亚当·斯密早已看到,生产阶段的经济过程可以是“单方世界”:鲁宾逊一个人就可以采集果实和捕杀猎物。[5]但是人类乐于交易的天性终将导致分工,并使交易成为生产的必要条件。[6]科斯正是在此基础上明确指出,交易阶段的经济过程至少要在“双方世界”中才能完成:没有“星期五”,鲁宾逊生产的果实和猎物再多,也无人可以交换。[7]而在经济过程的界权阶段,最低限度要求一个“三方世界”如果鲁宾逊和星期五在生产或交易中产生了争议,那么除了依靠暴力,就只能诉诸第三方的裁判。因为按照科斯故乡的英国政治传统,任何人不能做自己案件的法官,所以一个双方世界注定要产生“战争状态”。人间秩序需要在两方之外有一个第三方居中裁判。[8]对科斯来说,“法律”就是这个三方世界中作为秩序基础的第三方—公共权威:“市场的运转取决于国家的法律体制”[9],因为“不建立初始的权利界定,就不可能有交换和重组这些权利的市场交易”。[10]这就是笔者所谓之“韦伯条件”:法律作为第三方权威对争议权利作出了初始的法律界定。[11]

   这意味着,如果经济运行不可避免要产生争议,完整的经济世界就必然是一个“三方世界”。经济过程中交易与争议共生的内在性质,决定了这个三方世界不能再做化简,不能化约为一个更为简单的双方世界,否则就会错失对于真实世界的真实理解。理论上所能构想的一个不可再分的最小规模的经济世界,既不是鲁滨逊式的“单方世界”,也不是新制度经济学家化简的“双方世界”,而是一个包含了交易双方和中立裁决者的“三方世界”.即完整的经济世界除了交易或争议的私人双方,还有一个独立于两者的“公共第三方”。

   从“单方世界”到“双方世界”再到“三方世界”,经济学视野中的经济运行过程,就从最初的生产阶段,扩展到交易阶段,现在进一步扩展到了界权阶段。界权阶段是资源的限定和权利的创生,交易阶段是资源的配置和权利的转移,而生产阶段是资源的使用和权利的消灭。[12]与之相伴,任何经济阶段都必须支付成本,这就是“天下没有免费午餐”的基本含义。区分不同经济阶段的意义在于,每个经济阶段的机会成本各有不同:生产阶段付出生产成本,交易阶段付出交易成本,界权阶段付出界权成本。[13]

   经济运行的三个阶段与三类成本,意味着经济世界的理论结构需要发生根本性的改变。如果说生产劳动的“单方世界”只是一个一维世界,市场交易的“双方世界”是一个二维世界,那么包含了生产、交易和界权三者关系在内的“三方世界”则是一个“三维世界”。三维世界中生产、交易和界权的经济关系,是立体的,而不是一种单线或者单点关系。这意味着,研究者不再具有面对二维世界时一览无余的全息图景,不再能够得到研究对象的相同图像,而是只能观察到基于特定视角的特定景象。横看成岭侧成峰,必然是三维世界中研究者的宿命。问题仅仅在于,是否自觉选择一个视角,以及选择哪个视角。

   经济世界的三维特点,因此要求自觉的研究者必须选择特定的研究视角,选择从哪一个点、哪一条线出发,对整个经济关系作出系统理解。正如现代绘画通过视角选择将三维物体二维化,学术研究也可以通过特定视角揭示“三维世界”的一个独特面向。用法律经济学的奠基人之一卡拉布雷西的话说,就是像莫奈一样,通过不同角度的不同作品,揭示“大教堂的一幅景观”。[14]不同视角看到的景观不同,因此在这些不同视角和不同景观之间,就构成了替代性的竞争关系。最终学术市场将会在不同视角和不同景观之间进行检验和作出选择。

   就此而言,引入“零界权成本假设”的首要意义,尚不在于方法论的可能改变,而是法律经济学的视角转换:不是从市场交易出发,而是从法律界权出发,研究和衡量法律的经济影响。这是因为,依照科斯第一定理,法律界权是市场交易的逻辑前提。只有从法律界权的角度,而不是从市场交易的角度,才可能破除新制度经济学以界权成本为沉没成本的理论成见,改变法律经济学忽视界权成本的研究现状。如果说,新制度经济学对于“经济运行的法律影响”的研究[15],是从私人双方的交易成本出发,考察法律对于节省交易成本的可能作用,那么法律经济学基于自己的研究对象和学科定位,应当从公共权威的界权成本出发,重新审视规则选择对于界权、交易乃至生产的经济效应。也就是说,要从原来依附于新制度经济学、从交易成本角度考察法律对于“双方世界”的经济意义,转变为相对独立的“法律”经济学研究,从界权成本的角度出发,基于“公共第三方”的效率影响,将代表生产劳动、市场交易和公共权威的“三维世界”,完整纳入法律经济学的分析视域。

   法律经济学的视域调整和视角转换,当然不是单独研究所能终结。有待研究的问题必然很多,而且必将是开放性的,可能远远突破现有法律经济学的理论框架和研究方法。限于篇幅和能力,本文仍然是在科斯定理这一法律经济学的理论预设的基础上展开有关讨论,并且仅仅考察法律界权对其自身以及市场交易的效率影响。科斯定理及其关于界权原则的法律经济学推论,一直是法律经济分析的基础理论。本文希望追问的是,要将界权成本纳入分析视域,并从界权成本的角度出发考察法律的经济影响,应当如何在理论上重构法律经济学的基本框架?在此基础上,应当如何评价科斯定理及其推论,如何修正法律经济学的界权原则?

  

   二、霍布斯条件与洛克世界:法律经济学的初始位置

   从“二维世界”扩展为“三维世界”,经济世界的结构改变必然对应着理论世界的边界扩展。引入“零界权成本假设”之后,原本基于科斯定理的法律经济学框架,必须重新设定自己的“初始位置”。

   “初始位置”的设定,是所有理论构建中最为重要的工作。科斯定理的真正精彩之处不在其命题内容,而在其前提条件(即笔者所谓的“韦伯条件”):一当权利既定,资源配置将取决于市场—权利如何交易最有效率的问题,只管留给亚当·斯密的那只看不见的手就足够了。“韦伯条件”之于科斯定理的意义,就如同“创世纪”之于基督教,“自然状态”之于启蒙哲学和“初始位置”之于当代政治理论的意义一样。[16]这是科斯的杰出之处,也是科斯攻击庇古的关键所在。然而“成也萧何,败也萧何”.随着法律过程被纳入到经济效率的考察范围,原本作为外在于市场并作为交易起点的法律界权[17],现在也需要另一个起点。尚且有待回答的是:如果法律是市场的前提,那么什么是法律的前提?

   科斯定理宥于韦伯条件,将法律视为外生和给定的默认前提,因此未能提供分析立法、执法和司法过程的界权成本的理论工具。[18]借助霍布斯的国家理论,本文尝试为以法律与市场作为内生变量的“三维世界”,构建其初始位置:“霍布斯条件”。[19]霍布斯条件将法律的前提,设定为“战争状态”的消除和“主权国家”的建立。[20]这一框架实际意味着,加入霍布斯条件之前的经济世界包含了三个资源处置阶段:自然状态、法治状态和市场状态。[21]所谓“无需法律的秩序”[22],相对法治状态而言,要么属于交易成本较低情况下争议双方可以自由交易法定权利的市场状态,要么可以归入交易成本过高情况下争议双方势均力敌的自然状态。三个阶段划分的依据是三类资源处置机制:定序、定则和定价。三类处置机制对应着三种处置手段:强权(或者说自然权利)、权利(或者说法定权利)和价格(或者说交易权利),以及相应的三种处置成本:争夺成本(war cost)、界权成本和交易成本。这样,自然状态、法治状态和市场状态以及与之对应的强权、权利和价格机制,就被完整纳入了“三维世界”的理论框架。

   从科斯定理的视角来看,三种处置机制之间是一个单向的替代关系。法治取代的是霍布斯笔下的“自然状态”,是用“权利决定强权”(Right Makes Might)替换了“强权决定权利”(Might Makes Right),或者说,是用规则的强权取代了物理的强权。市场又进一步改变了法律的既定格局,以价格的强权取代了权利的强权。这一过程也可以看做是:法治以一个强权取代所有强权:权利至上;市场以一个规则取代所有规则:价高者得。前一选择的机会成本,也就是进入法治状态的代价,是失去自然权利。既包括君主无所不为的自然权利,也包括臣民为所欲为的自然权利。后一选择的机会成本,也就是进入市场机制的代价,是失去法定权利。法治只是从物理的强制变为价格的强制的过渡阶段,因为权利—正如鲁迅所说的自由—“固不是钱所能买到的,但能够为钱而卖掉”。[23]权利替代强权,价格改变权利,这就是科斯定理。而成本的节省就是科斯经济世界中的经济进步规律:法律实施的界权成本势必低于维持自然状态的争夺成本,而市场运行的交易成本势必低于法律实施的界权成本。成本的飞流直下成就了价格的节节攀升:界权成本越低就越是容易以权利取代强权,而交易成本越低就越是容易以价格改变权利。

   如果这一替代过程的确是单向的,完结之后不再重演,科斯定理就颠扑不破。因为法治一经取代自然状态,取代自然状态的争夺成本就沉没为了历史成本;同样,市场一经接替法治,法律界权本身的代价也就无需考虑。此时的效率结果只需考虑交易成本。但是,如果这一过程周而复始,循环不休,那么所有成本就全都必须考虑在内。而且只要生产效率不是一成不变,这一过程就会生生不息。真实世界的情形是,法律和市场成为主权国家中两类常规的资源处置机制,而在国际关系中,自然状态仍然偶然出现。科斯视角将法律的经济效率剔除在外,不利于更为完整的理解真实的经济世界。

   本文提供的竞争性视角,是将法律和市场共同纳入研究视域。通过加入霍布斯条件,剔除自然状态,我们就可以将问题集中于法律和市场这两类常规资源处置机制。通过仅仅着眼于法律和市场的常规运转,我们就回到了逾越韦伯条件后的那个新的理论框架。但是,此时的“科斯世界”或“韦伯世界”已经不再是两条单薄纤细的向量线段[24],而是合在一起,共同构成了一个新的经济世界。这个“美丽新世界”不是球体(global),也不是平面(flat)[25],而是一个循环(circular)。在这个由法律界权和市场交易两个半环合在一起的环型经济结构中,法律界权过程的结尾提供了市场交易的必要前提,而市场交易过程的尽头反过来为法律界权提供了正当人口。如果原本的科斯世界可以被视为一个市场之内的小型的利害流转,那么这个新世界则是由法律和市场共同组成的更大的资源处置轮回。轮回中永恒复归的不是生死而是利害。本文将“科斯世界”和“韦伯世界”的结合体,称之为“洛克世界”(Lockean World)。[26]

   对于洛克世界而言,加入霍布斯条件之后的自然状态,一如科斯世界中加人韦伯条件的法治状态:只是一个过渡阶段。因此争夺成本之于洛克世界的意义也如同界权成本之于科斯世界:只是一项沉没成本。这就是加入霍布斯条件的理论意义。不过,将资源处置的变量局限于法律和市场,只是为了理论的简约之美。[27]事实上,在聚焦法律和市场这两个系统变量的同时,自然状态依然可以被视为一个随机变量纳入我们的思考范围。这也是后文中将会做的。只不过,此时的理论框架就必然要从“前自然状态”中获得“初始位置”,那将是一个哲学或者神学的工作了。[28]

   这样,从“零界权成本假设”出发,借助“霍布斯条件”剔除争夺成本的系统影响,我们将法律经济学的研究视域进一步推进到了法律与市场并存的“洛克世界”。并且,基于“霍布斯条件”设置的初始位置,当我们系统思考法律界权的效率影响时,未被剔除的界权成本和交易成本,就必须纳入法律经济学的理论框架。也就是说,基于界权成本的研究视角,对于公共权威经济影响的理论考察,既不能像传统法律经济学那样完全无视法律界权的自身代价,也不能沿袭新制度经济学视之为交易成本的理论成见,而是必须对由此产生的界权成本和交易成本给予全面的经济分析。

  

   三、洛克福利函数:一个理论描述

   因此,在反思科斯定理的理论偏差和修正法律经济学的界权原则之前,我们需要为包含了界权成本和交易成本的洛克世界,提供一个可能的理论描述。这一理论描述虽然还不能作为洛克世界的基本框架,但是仍然可以基于法律经济学的视角转换,提供一种可能的思考路径。

   作为韦伯世界和科斯世界的结合体,“洛克世界”是一个法律和市场并存的经济世界。法律和市场共同组成了一个前后继替、循环往复的资源处置流程。这正是现代社会的常规状态。法律和市场尽管彼此之间存在替代,但是他们共同构成了同一个资源处置机制,正如买家之间的竞争并不妨碍他们共同组成一个市场。就某一特定资源的特定使用而言,可能只在市场中流通,也可能一经国家派定便不再变动。但就整个经济世界而言,总是会有许多资源的处置过程要经历市场交易和法律界权两个阶段。因而总体来说,资源处置就是在市场交易和法律界权之间循环流转,有时通过市场交易的半环,有时经由法律界权的半环。或者借助一个比喻:如果经济过程是在两手之间交换一个苹果,那么我们现在应该明确地意识到,左手和右手是不同的,看不见的手和看得见的手在以不同的方式共同推动一个世界。法律和市场联手替代的是与之竞争的其他处置机制,比如霍布斯笔下的“自然状态”或者中国古代的“礼治”[29]。

   上述市场和法律的处置流程意味着,突破“韦伯条件”限制的科斯定理得以成立,必须满足两个命题假设:(1)市场的“零交易成本假设”,和(2)法律的“零界权成本假设”。或者说,必须通过两个“零成本”命题假设将原本作为前提假设的“韦伯条件”和“科斯条件”内化为完整经济世界中的自变量。给定这两个“零成本假设”,权威机构初始的界权结果总是可以通过独立双方随后的互利交易加以改变,直到实现资源配置的帕累托效率;同样,独立双方初始的市场交易结果总是可以通过权威机构随后的权利界定加以改变,直到实现资源配置的帕累托效率。只是,问题在于,这两个“零成本假设”在实践中不能同时存在。

   在法律与市场并存的“洛克世界”中,界权成本和交易成本无法完全割裂开来。一方面,两者之间往往存在着交互效应(interaction effect)。也就是说,法律和市场不仅是“替代品”,也可能是“互补品”.后文将会进一步说明,在许多“疑难案件”中,常常是两类成本同时升高。同时,交易成本和界权成本也很可能存在一个“消长关系”(tradeoff):因为随着交易成本的升高,法律界权总是可能成为市场交易的替代机制,而随着界权成本的增大,市场交易也总是有机会放逐法律界权。比如一个合同签订的更为详尽,虽然会付出很多交易成本,但从社会整体来看,却可能节省更多界权成本。因此,法院在审理这样的案件时,就不应当仅仅因为可能增加交易成本而宽宥缔约的“事故”。同样,如果案件的“耐心说理”能够提高法院的公信力、从而有助于减少日后的无谓诉讼,那么法官的“辨法析理”即使看似投入了极高的界权成本,也仍然可能因为节省了交易成本而具有经济效率。[30]后文将会表明,当界权成本相对过高时,资源处置将会采取市场交易的方式;而当交易成本相对过高时,法律界权才应确定资源处置的结果。

   因此,当交易成本和界权成本全部为正时,关于两者关系的正确结论应当是:社会福利最大化的资源最优处置,在于约束条件下最小化交易成本和界权成本的加权之和。[31]既然两类成本之间既存在取舍关系,又不能完全替代,法律经济学研究应当考察的首要问题就既不是单一也不是分别最小化交易成本或界权成本,而是如何使交易成本和界权成本的效率影响在总体上最小化。同时,由于同样大小的界权成本和交易成本可能对总社会成本产生不同影响,即存在不同权重,所以是界权成本和交易成本的加权之和决定资源处置的最优位置。这一最优位置也是资源处置的限度:除非新的经济因素加入进来,特定局限条件的资源处置始终将停留于此。

   借助下列函数,我们可以更为“直观”地看到交易成本、界权成本分别与社会福利之间的效率关系。需要提醒的是,福利函数(F-1)及其下述派生函数只是为了说明上述问题而构造的例证,而非社会福利的一般表达。这只是用以检验科斯定理“遗漏变量偏差”(OVB)的一个函数模型。为简便起见,本文假定交易成本、界权成本分别与社会福利之间为线性关系[32]:

   (F-1)F1(C1,C2)=β0+β1C1+β2C2+ε

   其中F1(C1,C2)表示社会福利;C1代表交易成本,C2代表界权成本;β1反映的是交易成本对社会福利的影响权重,β1C1即为“交易成本效应”;β2反映的是界权成本的影响权重,β2C2即为“界权成本效应”。很显然,β1和β2都是负值,而(Cl+C2)构成了“社会成本”。β0表示资源处置的效率结果,可以称之为资源处置收益。而ε则表示对社会福利非系统化的、尚未解释的其他影响,比如前文所谓的自然状态下的争夺成本;并且为了讨论的简便,我们假定ε与其他变量之间彼此独立。后文将会进一步看到,这一表达式自然涵盖了以往为确保科斯定理成立而增加的理论限定。[33]由于福利函数(1)揭示的是法律与市场共同影响,是对作为洛克世界和科斯世界结合体的洛克世界的效率描述,本文称之为“洛克福利函数”。[34]

   洛克函数包含了对处置效率产生系统影响的两个基本变量:交易成本(C1)和界权成本(C2)。一方面,与传统的法律经济学不同,这一表达通过在交易成本之外引入界权成本,而将原本在科斯定理中作为前提条件的权利界定纳入进来,成为与市场交易同样重要的函数变量。另一方面,与新制度经济学不同,这一进路将界权成本作为与交易成本同样重要的外生变量(exogenous vari-able),而非可以化约为交易成本的内生变量(endogenous variable)。进而β1和β2作为交易成本与界权成本对社会福利产生的不同影响,两者之间可能存在相关关系:界权成本的影响权重可能受到交易成本权重变化的影响,反之亦然。很容易据此得出交易成本和界权成本的权重之比(λ=-β2 C2/β1C1)。这一比值是市场交易和权利界定两种资源处置方式之间的替代效率,也就是前文所说的市易和界权之间的消长关系。

   这样,依据“洛克函数”,我们自然可以得出资源处置效率的规范命题:最大化社会福利要求局限条件下最小化交易成本与界权成本的综合效应。

  

   四、科斯定理的理论偏差

   借助洛克福利函数,我们可以更为清楚地揭示科斯定理的理论偏差,进而重构关于界权原则的法律经济学推论。

   考察科斯定理的理论偏差,最简单的办法就是按照科斯定理及其推论的理论框架重写社会福利函数。不难得知,忽略界权成本之后的“洛克函数”将变为:

   由于将法律界权剔除在了资源处置之外,资源处置的效率结果从β0变为了α0.并且,在界权成本C2被忽略后,受其影响的交易成本对于社会福利的权重β1也随之变化为α1,交易成本效应也从β1C1相应地变为了α1C1,而未能解释的因素也从ε变为了σ。进而,如果进一步忽略随机影响(σ),函数(F-2)即可变形为:

   这就是科斯定理的函数表达式:法律界权之后,处置效率仅仅受到交易成本的影响(α1 C1 );如果交易成本(C1)为零,不论法律的初始权利如何界定,市场交易总是可以得到资源处置的效率结果(α0)。也正是依照这一表达式,法律经济学家推论说,最大化社会福利就是要“最小化交易成本效应”(Min[α1C1])。我们不妨称之为“科斯福利函数”。

   为了检验忽略界权成本之后各项系数是否产生了显著变化,以揭示科斯定理的理论偏差,我们可以假设被忽略的变量(界权成本C2)是以交易成本(C1)为自变量的一个线性函数,即

   此时,γ0代表市场交易影响之外的法律界权自身产生的成本,也就是前文所谓的界权成本,而γ1代表交易成本对界权成本的影响程度,γ1C1是市场交易对法律界权产生的成本效应。μ则是交易成本之外界权成本受到的其他影响。γ。和μ意味着界权成本不能简单化约为交易成本。

   把(F- 4)代人(F-1)中,得到洛克函数的一个变形:对比科斯函数(F-3)和洛克函数的变形(F-5),可得三组等式如下:

   三组等式依次揭示了科斯定理的一系列理论局限。首先,等式(E-1)揭示了因忽略法律界权而对洛克函数的截距、也就是对资源处置效率结果的低估。被错误低估的资源处置收益(β0-α0),是不进行法律界权或者说界权成本为零时的资源处置收益,恰好等于界权成本的影响权重(β2)与界权成本(γo)乘积的绝对值,即界权成本效应(β2γo )。也就是说,就机会成本的意义而言,不进行法律界权的收益正好等于进行法律界权的成本。数理分析也许让人不知所云,其实这一结果恰好符合我们的直觉:之所以忽略法律界权将会低估社会福利的资源处置结果,是因为这时资源处置的起点已经不再是法律界权时的起点,而是变成法律界权之后的终点,因而忽略了界权过程本可获得的资源处置收益。正如我们一开始描述的,资源处置过程需要经历法律界权和市场交易两个阶段。把法律界权剔除出资源处置过程,就势必要把资源处置的起点错误地定位于界权的终点,而非起点。而资源处置的起点,换个角度来看,即为其初始界权之前的禀赋(endowment)和路径(path)。因而,对于个体而言,低估的资源处置收益(β2γ0)恰好可以度量行为主义法律经济学所谓的“禀赋效应”。而对于社会而言,法律界权之前资源处置的效率结果(β0),意味着原有制度规则的“路径依赖”。[35]

   更为重要的是,从等式(E-2)中我们可以清楚地看到,忽略了界权成本(C2)的结果是,交易成本对于社会福利的影响权重α1与实际影响β1相比,也被不适当的大大错估了(β2γ1)。而这个错估的影响权重(β1-α1),其绝对值正好等于被错误忽略的界权成本对社会福利的影响权重(β2)与交易成本对界权成本的影响权重(γ1)的乘积。至于究竟是高估还是低估,取决于交易成本对界权成本的影响权重(γ1)是正向还是负向,但错估却是一定的了。并且这种错估完全是因为忽视了法律界权及其与市场交易之间交互作用的结果。这同样符合我们的日常经验:忽略界权成本的结果是错估了交易成本对于经济效率的意义,错估了市场机制对于社会福利的影响,错估了市场本身的力量。考虑到交易成本对界权成本的影响权重(γ1)很可能是正向的,也就是说,界权成本通常会随着交易成本的增加而增加,比如前文所举的因为交易成本过高而易于出现缔约事故的例子,因此忽略界权成本的科斯定理易于高估市场的作用。

   最后,等式(E-3)意味着忽略界权成本后科斯定理及其推论的解释能力也降低了,降低的幅度与界权成本的效率影响和交易成本之外界权成本受到的其他影响都有关系(β2u)。因为未能解释的影响因素越大意味着理论本身解释的能力越低。很显然,法律界权对于社会福利的独立意义在科斯定理及其推论中找不到位置,因此只能被归入无法解释的“随机影响”,进而将之剔除出了理论框架。随机影响被设定为零,这也许应当被视为科斯定理的第三个前提条件。或者,科斯定理可以被改写为:市场交易的效率结果不会受到交易成本之外的任何其他影响。这样,我们就更为清楚地看到了韦伯条件之于科斯定理的实际意涵:市场是法律划出的安全区;在市场这个安全区内,交易成本之外没有任何其他因素会阻碍资源处置效率的实现。但这不是因为这些影响因素真的不可捉摸或者确实无所作为,而是因为理论本身囿于视野局限无法看到这些影响。这种局限反过来表明了,科斯定理及其推论的解释能力被无端夸大了。

   科斯定理的上述理论局限,体现的是法律经济学研究中的“科斯偏见”或者“科斯偏差”(Coase Bias)。科斯偏差可以归结为三个主要类型:(1)忽视起始代价;(2)错估市场力量;(3)夸大解释能力。并且,忽略界权成本的结果,不只是缩减了科斯定理及其推论的适用范围、预测能力和解释能力,而且这些偏差还会随着法律界权在资源处置中的实际影响(β2)发生变化:三类偏差都与界权成本的效率权重呈正相关。这一结论恰恰就是我们对科斯定理及其推论的理论谬误的第一感觉:法律界权对于处置效率的影响越大,忽视界权成本而导致的理论偏差也就越大。

  

   五、界权原则的法律经济学重构

   对科斯偏差的批判,意味着对基于科斯定理的法律经济学界权原则,作出修正和重构。有待回答的问题在于:一是,究竟什么情况下法律界权对市场交易的替代才是有效率的;二是,究竟什么是法律界权合适的指导原则。这两个问题的具体回答,将取决于具体情境的约束条件。本节只能给出一般性的理论说明。并且由此表明,转换法律经济学的研究视角,从法律界权而不是市场交易一的角度出发,综合考虑交易成本和界权成本的相对效应,不仅可以帮助我们看到科斯定理及其推论的局限,而且将有助于我们修正现有推论,填补这两个理论空白,提出新的、更有实践意义的理论命题。

   究竟在什么情况下法律界权应当替代市场交易?以往,科斯以及法律经济学家的着眼点在于比较交易成本和交易收益—也就是交易成本为零情况下的资源配置的“剩余”(surplus)或者“租值”(rent)。[36]所谓“交易成本过高”是相对于“交易收益”而言,因而法律界权替代市场交易的条件是交易成本高于交易收益。这一进路并不正确。往往为人忽略的是,界权成本有时也会非常之高,这时候法律就和市场一样无能为力,一样“失灵”。一项立法变成一纸空文,或者法院判决常常无法顺利执行,都是界权失灵的表现形式,都意味着忽略界权成本而盲目选择法律界权的无效率。

   就法律与市场并存的科斯世界而言,交易成本是否过高,只能是在相对界权成本而言时才有意义。应当在交易成本和界权成本之间作出比较。而且只有考虑到交易成本与界权成本之间的消长关系,才能够合理地确定,究竟什么情况下法律界权应当替代市场交易;反之亦然。回想前文关于“洛克函数”的阐释,交易成本和界权成本的经济效应之间存在一个反向的替代关系:入二-β2C2/β1C1,此消而彼长。这一消长关系意味着,“交易成本过高”的准确含义应当是:交易成本效应(β1C1)明显高于界权成本效应(β2 C2)。但是,如果界权成本仍然高于交易收益,那就意味着原本的资源处置是无效率的,就不应当发生。因此,法律界权替代市场交易的严格条件应当是两个:一是交易成本效应明显高于界权成本效应,二是交易收益也高于界权成本。至于科斯定理及其推论原本看重的交易成本和交易收益之间的关系,于此无关紧要。

   进而,应用这一成本比较进路,我们可以在交易成本和界权成本对比明显的情形下,扼要地勾勒出界权机构进行规则选择的四种类型及其相应的界权原则。我们可以由此更为清晰地看到,一方面正如市场并非万能,法律也有其限度;另一方面市场和法律又有着各自的资源处置优势,只有通过比较交易成本与界权成本,才能清楚划定市场体制和法律体制各自的优势范围。

   原则(I):如果“交易成本较小,界权成本也较小”,那么规则选择就无关紧要,重要的只是做一个任意性裁定。也就是说,如果法律界权对于界权之后的市场交易并无显著影响,而自身的机会成本同样较低,那么法律界权只需要抽签或者掷骰子即可。这便是科斯定理所谓的初始界权无关紧要的含义。但这种情况必定极为罕见,因为如果两种成本都很低,要么法律已经作出了规定,要么市场本身早就解决了问题,原本也就不会产生权利争议,不会产生界权需求。

   原则(II):如果“交易成本较大,界权成本较小”,则应当优先考虑交易成本效应。这种情况下适用的界权原则,是科斯定理的法律经济学推论,即“模拟市场”和“最小化交易成本”。[37]这也表明,这些法律经济学家视为理所当然而且普遍适用的推论,其实仅仅适用于特定情况。只有在“交易成本较大,界权成本较小”这个意义上,这一法律经济学推论才大体不错。

   原则(III):如果“交易成本较小,界权成本较大”,则应当优先考虑界权成本效应,而把界权之后权利的最终归属留给市场决定。之所以“交易成本较小”情况下私人仍然可能诉诸法律,如前所述,是因为对社会而言较大的成本对私人来说可能不大,以至于法律界权的公共物品性质往往诱发“搭便车”行为。而且立法上的盲目也可能造成界权成本的无益耗费。[38]我们也可以由此看到,波斯纳仅仅将法律的功能视为“最小化因交易成本过高而引发的不当[权利]分派”,是片面的。[39]法律需要最小化的不当权利分派,还应包括界权成本过高的情况。而界权成本过高的情况下“最小化不当权利分派”的标准,也就当然不再是最小化交易成本效应,而是最小化界权成本效应。

   因此对于交易成本较小而界权成本较大的这类案件,最为便捷的解决方式也许就是“界权搁置”:在立法上对某些问题存而不论,或者在司法上限制案件受理。比如提高诉讼门槛,拒绝介入交易成本较低的私人纠纷,从而迫使私人尽量通过市场交易确定权利归属。比如邻里之间的矛盾纠纷,交易失败的无谓损失往往很小,但是法律一旦介入,反而会因为强制交易产生很大的界权成本。“秋菊的困惑”便是典型:如果没有法律的介入,秋菊和村长之间的矛盾本来已经化解。[40]正如埃里克森所说,“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[41]界权成本明显高于交易成本,描述的正是所谓“无需法律的秩序”中“非正式合作的社会条件”。

   原则(IV):如果“交易成本较大,界权成本也较大”,则应当视具体情况而定。这是法律经济学意义上的“疑难案件”。首先,这类疑难案件总归要通过法律界权加以解决,而不再能够推脱给市场。至于如何解决,还要视具体情况而定。大体而言,如果规则选择能够以相对较低的界权成本极大减少此后的交易成本,迅速恢复市场活力,那么波斯纳主张的“清晰界定权利”的界权原则仍然适用。相反,如果规则选择不能解决市场失灵,法律的权利分派将决定最终的处置结果,那么法律界权就应当依据“局限条件下最小化界权和交易成本的综合效应”这一原则审慎权衡。

   但这也只能是一个大原则,至于在特定语境和局限条件下法律界权和市场交易之间的替代关系究竟如何,资源处置的最优位置究竟何在,往往并没有现成的答案。因为这类案件既然是无论市场(交易成本过高)还是法律(界权成本过高)都难以解决的“烫手的山芋”,法律是否接手以及接受之后如何处理,都必须小心斟酌,审时度势。比如我在一篇文章中提到的,在美国有所谓“诉由”、“政治问题”、“联邦制”、“不成熟”和“不相干”等一系列解释规则帮助法官“合理地”根据情势需要选择或排斥特定案件,调整管辖范围。[42]所以究竟如何进退取舍,借用科斯的说法,上述进路依然“没有告诉我们界限应当划在哪里。那只能来自对于不同处理问题方式之实际结果的细致研究”。[43]

   这并不意味着上述原则的欠缺,而是显示了原则本身的局限。因为疑难案件之所以疑难,就是由于不可能找到简单的解决办法。如果说前三类问题是常规问题因而可以常规解决,那么第四类问题则必须特事特办,审慎权衡。中国当代的“二奶继承案”、“彭宇案”、“药家鑫案”,与美国在第二次世界大战以来判决的“布朗案”、“罗伊案”、和“古德里奇案”一样[44],是许许多多社会弊病和矛盾冲突的纠集与爆发,不可能通过任何简单的原则得到满意的答案,更不可能以“模拟市场”、“价高者得”这样偷懒的办法应付了事。一如前述,交易成本和界权成本“双高”意味着,这些案件的判决结果从一开始就注定了不会令所有人满意。这是“疑案造坏法”(hard cases make bad law)的原因所在,也是一些法官和法学家主张疑难案件的判决结果往往不应构成先例的原因所在。[45]疑难案件就如同无可避免的“事故”,一如科斯所说,对任何人都是一种成本—对法官、对法律的权利界定同样如此。也正是因为没有一目了然的指导原则,才需要真正细致严谨的理论分析。

   综上所述,在交易成本和界权成本对比明显的情况下,可以提出四种界权原则:(I)交易成本和界权成本全部较低,则自由裁定;(II)界权成本相对过高,则最小化界权成本效应;(III)交易成本相对过高,则最小化交易成本效应;(IV)交易成本和界权成本全部很高,则审慎权衡。其中原则(II)和原则(III)可以归结为一个更为简便的原则:何种资源处置方式的成本过高就以降低何种成本为界权原则,或者说究竟是市场优先还是法律优先,选择的依据是相对成本更低的一个。

   仍然要再加强调的是,对于上述四种界权原则的归纳,旨在澄清理论和便利实践,而不是成为教条。原则(I)适用的范围极为有限,原则(IV)实际上提供明确的原则就是没有原则。而原则(II)和原则(III)也只是在两种成本效应差别明显的情况下可以提供较为便捷的理论路标。这当然不是说这些原则没有实用价值。这四个原则要比科斯定理及其推论更可能妥善地指导法律实践。只是任何原则都必须警惕堕人全然抛开细致分析的“思想偷懒”(mental short-cut)。[46]交易和界权两类成本的存在意味着双方议价和权威定则都可能产生效率影响,因此选择哪一种机制的关键不在于确认何种机制天然优越,而是要在具体语境中比较哪一种机制能够最大化总体社会福利。

   不管我们的最终结论如何,如今,对于法律界权的效率问题,我们已经可以从上述界权原则中得出与科斯定理及其推论同样便捷但却更为妥当的结论。更为重要的是,只有转换法律经济学的研究视角,从法律界权而非市场交易的角度出发,才可能对界权成本和交易成本给予充分的考量。

  

   六、余论:回归“科斯方法”

   本文的主旨在于研究视角的转换,而非研究方法的改变。“零界权成本假设”的意义在于扩展法律经济学的研究视域,但是理解“界权成本”的基础,仍然是比较制度分析的机会成本概念。

   因此,批评科斯的理论预设,并不是要抛弃科斯的理论方法。那就成了恩格斯所说的把孩子和洗澡水一起倒掉。相反,贯穿本文始终的核心思想,正是源自于科斯在批评庇古主义时提出的关于“进路转变”的真知灼见:“当经济学家比较那些替代性社会安排时,适当的程序是去比较不同安排产生的总体社会产品。”[47]本文批评科斯框架,正是由于科斯未能始终坚持这一进路。本文希望补充强调的是,如果能够转换法律经济学的研究视角,科斯方法仍能提供有意的帮助,仍能建构起科斯本应但却没能提出的完整涵盖法律界权与市场交易的理论框架,仍能更为透彻地理解法律过程及其与市场经济的效率关系。

   由于科斯偏差的局限,科斯乃至大多数法律经济学家始终没能提供一种分析法律界权效率的规范理论。由此而来的后果是,统治这一领域的仍然是庇古主义。翻开各个版本的《法律经济学》的经典教科书,尽管作者都会在一开始将“科斯定理”作为基本理论详加介绍,但是随后在讨论各项具体法律部门时应用的却完全是从前庇古的思想方法。比如在侵权法中,考虑的仍然是最优的注意程度和最佳的活动数量,就和对污染的最优价格和最佳数量的考量一模一样;而解决的办法也不外是对加害人课处损害赔偿责任,与对污染企业征收庇古税(pigovian tax)的思路绝无二致。在关于法律界权的学术论文中,由于前文揭示的科斯框架的自身局限,庇古提出“私人成本与社会成本分离”的理论框架仍然是支配性的研究进路。甚至新制度经济学家,在面对制度改革的规则制定者利用改革牟利寻租的问题时,也只能归结为“人的自私行为”,只顾在“规则改变后自己跑得比以前更快更好,但他不会考虑整体的速度效果”。[48]这实际上是再度带回到了关切私人成本与社会成本分离的庇古世界。

   这是因为在市场交易过程中可以不是问题的庇古问题,在法律界权过程中仍然是首要的问题。科斯定理虽然说服人们相信权利既定条件下的市场交易能够弥合私人和社会之间的成本分离,但却尚未摆脱权利未定情况下庇古问题的追问。依照这一视角,权利界定或制度改革过程的决策主体,无论是国家干部还是专家学者,虽然承担的职责是维护公共利益,但是与市场上的商人一样,也会追求个人私利。因此,解决这些问题的进路也自然而然沿袭了庇古主义传统,强调道德教育、纪律强化和惩罚威慑。没能大公无私的官员和未必顺从民意的学者,总是会受到严厉的道德谴责甚至法律惩罚。仿佛不断施加对改革者和规则制定者的强制约束,终究可以解决违背社会福利的寻租行为。

   但是,在法律界权和制度改革问题上,这一庇古主义进路也仍然是错误的。强调制度改革这一法律界权过程中私人和社会成本的分离,就和庇古对企业污染邻人的分析一样不可能得出有益的改进方案,更不可能有效地填补科斯移除韦伯条件之后留下的理论空白。这只能导致对个人良知、法官道德和职业素质、纪律惩罚的强调。或者,只能期待于圣人贤者的出现。这些也许都是对的。但这断然不是经济学,不是政策科学。

   而且,由此导致的往往是并不可欲的实践结果。庇古主义是以一种假定的美好理想作为标准,以某个完美的制度设计作为目标,据以批评现行体制。由此导致的结果是,庇古主义的信奉者势必陷入与从前“不断革命”的革命者一样的“不断改革”的历史怪圈,在历史洪流中大浪淘沙。一部法律每隔十来年就要重新修订。人们往往将之归结为社会发展导致了制度滞后,但却很少真正考察,究竟这一次的制度改革在总体上是否是在增进社会福利。仿佛只要是“改革”就是对的,就是好的。但悖谬的是,那些在这次改革中被革了命的制度先前也被认为是好的制度;而这些在改革时被标榜为有百利而无一害的新制度,在改革过后不长的时间里,就会变得一无是处,成为下一次改革的理由。最终,人们渐渐习惯了不断改革的生活方式。最终,所有制度都有待完善,而所有改革都会产生进步,成为当代中国人尤其是改革者的意识形态。

   必须改变这一进路。而要真正对法律界权过程的上述问题有所理解和有所建树,依然应当遵循“科斯方法”,依然要从比较替代制度的总体社会福利出发。只有少数学者意识到,科斯和庇古的根本差异在于他们看问题的视角和方法不同。两者的理论竞争不是在具体结论上的,而是两种研究进路的全面较量。[49]

   科斯定理及其推论其实只是科斯方法的副产品。科斯真正的理论贡献,在于提供了比庇古主义更好的理解和解决“社会成本问题”的进路。科斯方法的基本特点,是着手于替代选择的成本比较而放眼于社会总体的效率考察。在关切机会成本的意义上,科斯与哈耶克不同,他不是任何一种经济制度的忠实信徒[50],而是随时准备倒向最优制度安排的“唐璜”。尽管科斯通常认为市场这一“定价体制的主要优势,在于其以低于替代体制的成本将要素的使用运送到了所得产品价值最大的地方”。[51]但是他同样可以心安理得地指出,“没有理由认为,某些时候,政府的行政规制不会带来经济效率上的任何改进”。摇摆观点的背后是他一以贯之的思考方法:“所有替代方案都有成本。”而在关注“总体社会产品”的意义上,科斯又批评庇古纠缠于个人得失和因果关系的小家子气,主张将视野放宽到对于社会整体的效率影响。他眼中没有“个人”,有的只是配置资源的不同制度安排。他认为对于配置效率而言,庇古倡导的“比较私人成本和社会成本毫不相干”,并且一再要求人们“改变进路”:“在设计和比较社会制度时考虑总体[社会]效果”,“比较不同安排产生的总体社会产品。”

   科斯方法意味着,包括制度改革在内的所有权利界定都应考虑相应的机会成本。正如科斯一再强调的,所有替代方案都有成本,所以“在选择作为个体决策语境的那些社会制度时,我们必须牢记的是,对现行体制的那些将会改进某些决策的改革也很可能导致其他决策的恶化”。[52]这意味着,市场、法治、宪政、民主都不是非此不可,“沉默权”、“司法审查权”和乃至“私有产权”都不是有益无害。有关的制度改革都要看实现这些目标的收益是否足以抵消其全部代价。

   归根结底,相比于庇古主义,科斯方法的平常而深刻之处在于,不是用理想来衡量现实,不是用优点来比较缺点,而是立足于当下处境,着眼于未来效果:“更好的进路在于从实际情况出发开始我们的分析,以考察试图进行的制度改革的效果,并且尝试着判断新的处境究竟在总体上会比初始状况变得更好还是更差。”[53]这一方面意味着,除非现行制度已经最小化了界权成本,我们总是可能实现降低界权成本的制度改进。另一方面,这也意味着,如果不能提供有效的制度替代,不能降低界权成本,那么无论现状多么糟糕,任何改革都只能使局面变得更差。一如前文的分析,无论对于个人还是社会,起始禀赋都非常重要。起点的差异决定了,通向相同目标的道路可能不同,代价也会差别巨大。因此,即使这些制度改革的确会带来某些改进,但是只要尚未弄清改革的代价,就并不知道这一选择究竟是否明智。至少科斯主义者不会赞赏“即使天塌地陷,也要正义实现”这样的一意孤行。

   只是太多的庇古主义者不能明白这个道理,总是一厢情愿地把一切问题归结为完美状态的欠缺,比如法制不够健全,司法不够独立,法官素质不高,权利意识淡漠,如此等等。然而无论是否明白这个道理,无论脚踏实地还是眼望星空,实践总会迫使我们作出明智的选择。我们最终遵循的,只能是那个与岁月一样古老的规条:“两利相权从其重,两害相衡取其轻。”这是科斯方法的精髓,也是我们理解“界权成本问题”的经济学归宿。

  

   凌斌,单位为北京大学法学院。

  

   【注释】

   [1]《商君书·更法》,见张觉:《商君书校注》,岳麓书社2006年版,第4页。

   [2]以上参见凌斌:“界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思”,载《中外法学》2010年第1期。

   [3]有关这一问题在新制度经济学和法律经济学中的理论背景,同上注。

   [4]Ronald Coase, The Firm,the Market and the Law,The University of Chicago Press, 1988,p.158.

   [5]See, Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, London:Methuen&Co. Ltd, 1776,p.66.

   [6]Id.,p. 15.

   [7]See, Coase, “The Federal Communication Commission”,4 Journal of Law and Economics 1,27(1959)。

   [8]See, Thomas Hobbes, Leviathan, Cambridge University Press, 1996.

   [9]C o ase,“The Federal Communication Commission”,supra note [4],p. 10.

   [10]Coase,“The Problem of Social Cost”,3 Journal of Law and Economics 8(Oct.,1960),p.8.

   [11]关于自由市场的法治前提,韦伯在其“支配社会学”和“法律社会学”中早已提出。关于韦伯条件及其之于科斯定理的理论意义,参见凌斌:“经济运行的法律影响:论法律界权在科斯框架中的功能与成本”,即将发表于《清华学报》2012年第3期。

   [12]关于生产过程中涉及的“交易成本”问题,以及由此产生的划分企业之间和企业内部的性质差异,是新制度经济学的一个重要理论问题。这里无法展开讨论。有关问题的综述,参见姜建强:“阿尔钦一德姆塞茨之谜:一个交易费用解释”,载《理论经济学》2007年第5期。

   [13]每个阶段的机会成本,可以由该阶段的“可能性边界”加以描述:生产成本由“生产可能性边界”(Productivity Probability Frontier)描述,交易成本由“交易可能性边界”(Transaction Proba-bility Frontier)描述,界权成本由“界权可能性边界”(Delimitation Probability Frontier)描述。

   [14]See,Guido Calabresi and Douglas Melamed,“Property Rules, a Liability Rules, and Inal-ienability: One View of the Cathedral”,85 Harvard Law Review 1089-1128 (1972)。参见,吉多·卡拉布雷西,道格拉斯·梅拉米德:“财产规则、责任规则与不可让渡性:‘大教堂’的一幅景观”,凌斌译,载威特曼编:《法律经济学文献精选》,法律出版社2006年版。

   [15]Coase, The Firm,the Market and the Law,supra note [4],p. 10.

   [16]See, Hobbes, Leviathan, supra note [8],Chap. 13.;Rousseau,“Discourse on the Origin and Foundations of Inequality among Men or Second Discourse”,in Victor Gourevitch(ed.),The Dis-courses and Other Early Political Writings,Cambridge University Press, 1997;John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1999,Revised Edition, Chap. 3.

   [17]作为一种权利创制机制,法律的经济功能在于界定资源的范围亦即权利的边界,因此之于市场的意义在于提供交易的制度基础和逻辑起点。权利创制意义上的法律因此始终在逻辑上先在于市场。参见凌斌:“经济运行的法律影响:论法律界权在科斯框架中的功能与成本”,同前注[11]。

   [18]详细的论证,参见凌斌:“经济运行的法律影响:论法律界权在科斯框架中的功能与成本”,同前注[11]。

   [19]库特和尤伦将“霍布斯定理”作为与“科斯定理”并列的理论命题,忽略了不同制度在经济运行中的不同意义和先后逻辑。See,Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics, Pear-son Addison Wesley,2004,p.99.

   [20]Hobbes, Leviathan, supra note [8] , Chap. 13 & 15.国家权威的经济学意义,另参见巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海三联书店、上海人民出版社1997年版。

   [21]为了区别于仅仅是转移资源和重组权利的“资源配置”( allocation)机制,特别是将法律这一“资源创制”机制包含进来,本文将有关权利或资源创制和配置的经济途径,统称为“资源处置”[[22 title='回到本文注源' name='marrangement)机制。

   [22'>arrangement)机制。

   [22]参见埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,法律出版社2005年版。

   [23]鲁迅:“娜拉走后怎样”,载鲁迅:《坟》,人民文学出版社1973年版。

   [24]关于所谓“科斯世界”和“韦伯世界”的经济结构,参见凌斌:“经济运行的法律影响:论法律界权在科斯框架中的功能与成本”,同前注[11]。

   [25]托马斯·弗里德曼:《世界是平的:21世纪简史》,何帆、肖莹莹、郝正非译,湖南科技出版社2006版。

   [26]因为洛克在其《政府论》中勾勒的正是法律与市场相辅相成的世界图景。See, John Locke, Two Treatises of Government, Cambridge University Press, 1988,§6,§39,§131.

   [27]关于科学理论的简约之美,参见法米罗:《天地有大美—现代科学之伟大方程》,涂泓、吴俊译,上海世纪出版集团2006年版。

   [28]霍布斯本人构建了这一“初始位置”,参见Hobbes, Leviathan, supra note[8],Chap.1-12.

   [29]关于礼治,参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1988年版,“礼治秩序”一节。

   [30]参见刘星:“走向什么司法模型”,载苏力主编:《法律与社会科学》(第二卷),法律出版社2007年版。

   [31]这一思想模型来自,Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analy-sis, New Haven:Yale University Press, 1970.

   [32]需要看到,交易成本或者界权成本并非必定与社会福利呈线性关系,也可能呈拟线性甚至非线性关系。但是就本文目的而言,特别是下文旨在例证的科斯定理及其推论的理论偏差,线性关系已经足以说明问题。

   [33]比如不存在“禀赋效应”.See Daniel Kahneman, Jack Knetsch, and Richard Thaler,“Ex-perimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem,”in Cass Sunstein(ed.),BehavioralLaw and Economics, Cambridge University Press, 2000.

   [34]限于篇幅和主题本文不会讨论福利和效率的严格含义,只是在规范分析层面着眼于成本问题的考察。有关的探讨,参见Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004.

   [35]参见Kahneman, Knetsch, and Thaler, supra note[33];诺斯:《经济史中的结构与变迁》,陈郁、罗华平等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

   [36]如果交易的最终收益低于这一租值,便是“议价失败的无效率”(库特)、“租值消散”(张五常)或者“无谓损失”(埃里克森)。这些法律经济学和新制度经济学中经常出现的不同概念指涉的是同一个问题。

   [37]参见波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2003年版,第6页。See also, Richard Posner, Economic Analysis of Law,Aspen Publishers, 2002,p. 5;Mitchell Po-linsky, An Introduction to Law and Economics, Aspen Publishers, 2003,p.15;Robert Cooter and Thomas Ulen,Law and Economics,supra note[19],p.88.

   [38]比如,参见梁慧星:“不赞成规定‘居住权’”,载《人民法院报》2005年1月12日。

   [39]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第473页。

   [40]参见苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,载苏力:《法治及其本土资源》,政法大学出版社1996年版;冯象:“秋菊的困惑与织女星文明”,载冯象:《木腿正义》,中山大学出版社1999年版。

   [41]埃里克森:《无需法律的秩序》,同前注[22],第185页。

   [42]参见凌斌:“法治的两条道路”,载《中外法学》2007年第1期。

   [43]Coase,“The Problem of Social Cost”,supra note[10],p.18.

   [44]See, Brownv.Board of Education, 347 U.S. 483(1954);Roe v. Wade, 410 U. S. 113(1973);Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E. 2d 941(Mass. 2003)。

   [45]参见桑斯坦:《就事论事》,泮伟江、周武译,北京大学出版社2007年版,第13-39页。

   [46]See Elliot Aronson,Timothy Wilson, and Robin Akert, Social Psychology, Addison-Wesley Educational Publishers Inc.,1999,pp. 80-81.

   [47]Coase, “The Problem of Social Cost”, supra note[10],p. 34.

   [48]张五常:《经济解释》(卷三),香港花千树出版有限公司2002年版,第262页。

   [49]参见小理查德·泽布、斯蒂文·米德玛:“罗纳德·科斯、英国传统和经济学方法的未来”,载斯蒂文·米德玛编:《科斯经济学:法与经济学和新制度经济学》,罗君丽等译,上海三联书店2007年版;迪尔德丽·麦克罗斯基:“好的老科斯定理和好的老芝加哥学派”,同上。

   [50]参见波斯纳:《超越法律》,同前注[39],第116页。

   [51]See,Coase,“The Problem of Social Cost”,supra note[10].

   [52]Id.

   [53]Id.


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